Ordo ordinans: le caractère instituant du terme nomos
Giovanni B. Krähe
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On le sait, la dissolution de l'ordre médiéval a donné naissance à l'État territorial centralisé et délimité. Dans cette nouvelle conception de la territorialité - caractérisée par le principe de souveraineté - l'idée d'État a surmonté à la fois le caractère non exclusif de l'ordre spatial médiéval et le cloisonnement du principe d'autorité (1).
Parallèlement, l'avènement de l'ère moderne a entraîné une véritable révolution dans la vision de l'espace. Celle-ci s'est caractérisée par l'émergence, à travers la découverte d'un nouveau monde, d'une nouvelle mentalité globale. En ce sens, la relation évolutive entre ordre et localisation a introduit un nouvel équilibre entre terre et mer libre, ''entre découverte et occupation de fait'' (2). Il nous semble important à ce stade de souligner la spécificité de la relation qui caractérise un ordre spatial particulier. Il ne s'agit pas, comme on peut le déduire d'une première lecture de l'œuvre schmittienne, du simple changement des limites territoriales produit par le développement de la domination technique sur d'autres dimensions spatiales (terre, mer, air ou espace global). Toute modification des frontières de ces dimensions peut conduire à l'émergence d'un nouvel ordre, d'un nouveau droit international, mais pas nécessairement à l'établissement de cet ordre. C'est là que réside le concept de défi (Herausforderung) à partir duquel, pour Schmitt, une décision politique établit un nouveau nomos, qui remplace l'ancien ordonnancement de l'espace (3).
Dans cette perspective, nous pouvons considérer le concept de "politique" comme une approche théorique en réponse au défi ouvert laissé par la fin de l'État en tant qu'organisation non conflictuelle des groupes humains. De même, nous pouvons saisir, à travers les transformations du concept de guerre, la proposition théorique schmittienne d'une possibilité de régulation de la belligérance. Il est donc vrai qu'une décision politique peut aussi se résoudre en une simple relation de domination hégémonique, toute centrée sur l'autoréférentialité de sa politique de puissance. On ne peut pas parler dans ce cas de l'émergence d'un nouveau nomos car le problème de la conflictualité ne se pose plus en termes de possibilité de régulation. En ce sens, ce problème, si l'on se réfère à la guerre à l'époque moderne, caractérisée par l'ambiguïté du principe d'auto-assistance, devient une source inépuisable de nouvelles inimitiés:
"Les nombreuses conquêtes, dédicaces et occupations de fait (...) soit s'inscrivent dans un ordre spatial déjà donné du droit international, soit rompent ce cadre et tendent - s'il ne s'agit pas de simples actes de force éphémères - à constituer un nouvel ordre spatial du droit international"(4).
Nous avons dit qu'un ordre spatial donné peut émerger de la relation entre l'ordre et le lieu. La possibilité ouverte de fonder, au sens du défi lancé par Schmitt, un nouvel ordre dépend du caractère instituant de la décision politique. Le pouvoir constituant, qui émerge de cette décision, problématise dans ses fondements la relation considérée comme implicite entre actes constituants et institutions constituées, entre nomos et lex. Dans la synonymie évidente de ces deux catégories fondamentales, l'auteur introduit une distinction radicale. Cette distinction qui considère l'acte fondateur d'un ordre spatial donné à travers la spécificité prénormative de la décision politique est le caractère constitutif du terme nomos (5). Ce caractère pré-normatif du nomos n'est pas à comprendre dans le sens d'un droit primitif antérieur à l'ordonnancement de la légalité étatique, mais au sein d'une pluralité de types de droit. Dans cette perspective, c'est dans cette pluralité que se situe la norme, fondement du droit positif - constitué à son tour sur l'efficacité matérielle d'un espace pacifié.
Or, pour Schmitt, le nomos "est un événement historique constitutif, un acte de légitimité qui seul donne sens à la légalité du simple droit" (6). Nous ne reviendrons pas ici sur cette opposition entre nomos et lex reprise à plusieurs reprises par l'auteur, car elle peut être comprise comme un processus unique ayant un caractère ordonnateur. Ce processus, qui est généralement opéré par la norme, est déjà, entre autres, implicite dans le nomos lui-même (7) . Ce qu'il nous intéresse de souligner à l'intérieur de ce processus d'ordonnancement, c'est plutôt la localisation du concept de guerre. Ainsi, en termes modernes, si le caractère instituant du terme nomos - au sens d'un ordo ordinans impérial ou fédéral comme le mentionne A. Panebianco - détermine le début d'un processus unique de structuration entre ordonnancement et localisation, alors le conflit peut être régulé s'il est placé à l'intérieur de ce processus. En ce sens, les catégories actuelles du droit international issues du principe du jus contra bellum (comme, par exemple, les crimes de guerre ou les crimes contre l'humanité) non seulement ne résolvent pas le problème en déclarant la guerre "hors-la-loi", mais réduisent la régulation de la belligérance à de simples actes de police internationale.
Notes:
(¹) La non-exclusivité réside dans la superposition de différentes instances politico-juridiques au sein d'un même territoire. Voir John Gerard Ruggie, "Territoriality and beyond : problematising modernity in international relations", in International Organization, no. 47, 1, Winter 1993, p. 150.
(2) Carl Schmitt, Le Nomos de la Terre (1950), Adelphi, Milan, 1991, p. 52.
(3) Cf. ibid. p.75 ; voir aussi Carl Schmitt, Terre et mer, Giuffrè, Milan, 1986, pp. 63-64 et pp. 80-82 ; sur le concept de défi, voir l'introduction (1963) à Id, Le categorie del 'politico', cit. pp. 89-100 in : Carl Schmitt : Il concetto di 'politico' (1932), in Id., Le categorie del 'politico',édité par G. Miglio et P. Schiera, Il Mulino, Bologna, 1972.
(4) Carl Schmitt, Le Nomos de la Terre, cité, p. 75 ; sur le rôle de l'Amérique entre hégémonie et nomos, cf. "Change of Structure of International Law" (1943), pp. 296-297 et "The Planetary Order after the Second World War" (1962), pp. 321-343 dans Carl Schmitt, The Unity of the World and Other Essaysédité par Alessandro Campi, Antonio Pellicani Editore, Rome, 1994.
(5) Sur la distinction de Schmitt entre nomos et lex, voir Carl Schmitt, Il nomos della terra, cité, p. 55-62. Le caractère problématique que cette distinction introduit, en ce qui concerne le système juridique interne de l'État, a été développé par l'auteur dans Légalité et légitimité, in Id, Le categorie del 'politico' cit. p. 223 et suivantes.
(6) Carl Schmitt, Le Nomos de la Terre, cité, p. 63.
(7) Sur la spécificité processuelle du terme nomos, voir "Appropiation/Division/Production" (1958), in C. Schmitt, Les catégories du politique, cit. p. 299 et suivantes, et Id., "Nomos/Nahme/Name" (1959), in Caterina Resta, World State or Nomos of the Earth. Carl Schmitt entre univers et plurivers. A.Pellicani Editore, Rome, 1999.